Juridische vorm van de overname
Het aantal fusies & overnames is sinds 2017 weer fors toegenomen. In de praktijk komt dat overigens vooral neer op overnames in plaats van fusies, waarbij de overnemer niet perse de grootse onderneming is, maar de grootste durfal. Er zijn immers best wat risico’s aan overnames verbonden, maar laten we eerst bespreken wat de mogelijke vormen zijn, nu de nadelen per vorm verschillen.
-
De juridische fusie
De enige echte fusie, is de juridische fusie. Dit kan op twee manieren. Er wordt ofwel een nieuwe rechtspersoon opgericht waarin de twee fuserende partijen opgaan, ofwel een verdwijnende rechtspersoon gaat op in een ontvangende rechtspersoon.
Kenmerkend voor de juridische fusie, is dat werkelijk alle rechten en plichten en in keer overgaan – of beter gezegd – samensmelten. Omdat het gaat over het bestaan van rechtspersonen, die door notarissen worden opgericht, is het ook de notaris die deze juridische fusie op zich neemt. Voorwaarde is uiteraard wel dat beide ondernemingen in rechtspersonen zitten; een juridische fusie met een eenmanszaak, dat kan niet.
De juridische fusie wordt onder meer gebruikt om het belang van minderheidsaandeelhouders te verkleinen tot minder dan 5%, zodat deze uitgekocht kunnen worden. Dat is prettig in grotere concerns, waar dan voor onlangs gekochte dochterondernemingen geen aparte aandeelhoudersvergaderingen hoeven te worden gehouden. Het nadeel is, wanneer men de rechtspersoon en wat erin zit (nog) niet goed kent, dat ook de lijken in de kast meekomen met de fusie, terwijl het proces zich lastig laat terugdraaien. Een gezonde onderneming die juridisch fuseert met een ongezonde, kan zo in een faillissement worden meegetrokken.
-
De activa-passiva transactie
Wie lijken in de kast vreest, kan kiezen voor de activa-passiva transactie. Deze vorm houdt in dat uit de hele onderneming uitsluitend die onderdelen gekozen worden waar het om gaat, terwijl de rest achterblijft in de rechtspersoon. Feitelijk koop je dan geen onderneming, maar een lange optelsom van bezittingen, goodwill, vorderingen, intellectuele eigendom en wat dies meer zij. Dat zal over het algemeen weinig verassingen opleveren, maar daar staat tegenover dat het bij grote ondernemingen behoorlijk ingewikkeld kan zijn: levering van alle machines is nog niet zo’n probleem, maar alle contracten moeten overgezet worden naar de verkrijger en niet iedereen wil daaraan mee werken; denk aan werknemers, verhuurders of vergunningverlenende instanties.
De ingewikkelde operatie kan toch de moeite waard zijn, als in de BV nog veel compensabele verliezen zitten: de boekwinst behaald op de stille reserves bij een activa/passiva transactie kan dan met deze verliezen worden gecompenseerd. Dit wordt gedaan als de aandelentransactie het risico met zich brengt dat de verliezen in de toekomst niet meer gecompenseerd kunnen worden. De keuze heeft dan een fiscale, in plaats van een juridische reden. Is de onderneming nog een eenmanszaak, dan wordt veelal gedacht dat de activa/passiva transactie de enige juridische mogelijkheid is, maar het is ook mogelijk dat de gehele onderneming als storting op aandelen wordt beschouwd bij de oprichting van een nieuwe BV, waarna de onderneming alsnog via een aandelentransactie wordt verkocht.
Let er wel op dat er bij een inbreng die direct gevolgd wordt door de overdracht van de aandelen geen gebruik worden gemaakt van de faciliteit van de geruisloze inbreng uit de inkomstenbelasting. Dezelfde keuze (activa passiva, of inbrengen in een BV en daarna aandelen verkopen) dient te worden gemaakt als er sprake is van een enkele BV, waar behalve de onderneming, ook beleggingen en het pensioen van de DGA in zit. De eigenlijke onderneming wordt dan ingebracht in een dochteronderneming, waarna de moeder, de aandelen in de dochter verkoopt.
-
Aandelentransactie
De meest gebruikelijke juridische vorm voor een overname, is de aandelentransactie. Per notariële akte worden de aandelen aan de nieuwe eigenaar geleverd; heel overzichtelijk. Dat heeft als nadeel dat, net als bij de juridische fusie, er ook mogelijke lijken meegaan. Die lijken kunnen echter (anders dan bij de juridische fusie) niet zo snel de verkrijgende onderneming meetrekken in de ondergang.
Het enige risico is dat de aandelen beduidend minder (of zelfs niets) waard blijken te zijn. Dit wordt contractueel opgelost met garanties en zekerheden. Een garantie houdt eenvoudigweg in dat de verkoper garandeert dat (bijvoorbeeld) de debiteuren nog voor 80% zullen betalen. Blijkt dat niet het geval, dan moet de verkoper de schade vergoeden.
Uiteraard moet er wel voor gewaakt dat die verkoper alsdan ook echt de schade kan betalen. Daarom gaan garanties gepaard met zekerheden. De verkopende ondernemer kan dan de koopprijs direct opmaken, maar heeft de eerst paar jaar een tweede hypotheek op zijn woning. De aandelentransactie is dus een niet bijzonder ingewikkelde en ook niet erg risicovolle exercitie. Daarom wordt veelal voor deze vorm gekozen, met dien verstande dat de verkopende onderneming vaak juridisch een beetje omgevormd moet worden; het verkoop-klaar maken.
Vragen?
Bel 035 – 767 67 05 voor een vrijblijvend kennismakingsgesprek, klik hier en stuur een mail, of gebruik het contactformulier en laat uw gegevens achter. Ik neem direct contact met u op.
Artikel geschreven door
mr. dr. Antoinette Vlieger
